Головна Банківські операції Поняття банківської гарантії.
виды легитимности

Поняття банківської гарантії.

Банківська гарантія (статті 368-379 ГК РФ) означає, що банк, інша кредитна установа або страхова організація (гарант) дають на прохання іншої особи (принципала) письмове зобов'язання сплатити кредитору принципала (бенефіціару) згідно з умовами давало гарантом зобов'язання грошову суму за представленні бенефіціаром письмової вимоги про її сплату. Специфіка банківської гарантії має одна істотна властивість. Вона не залежить від підстав її видачі. Правда це питання має нюанси в різних правових системах. Що стосується російського законодавства, то банківська гарантія розглядається як абстрактна угода, тому що її реалізація не залежить від підстав видачі гарантії.

Суб'єктного складу банківської гарантії: 1) гарант (кредитні установи (зауважимо, що банківське законодавство використовує інший термін - кредитні організації), страхові організації); 2) принципала (особа, що звернулася з проханням до гаранта про надання банківської гарантії, тобто боржник за основним зобов'язанням; 3) бенефіціар (одержувач грошей) - це особа, яка отримує право висувати вимоги до гаранта про виплату йому грошової суми передбаченої в гарантії (кредитор за основним зобов'язанням).

Суть банківської гарантії полягає в тому, що вона забезпечує належне виконання принципалом його зобов'язання перед бенефіціаром (основного зобов'язання). При цьому за видачу банківської гарантії Принципала сплачує гаранта винагороду.

Передбачене банківською гарантією зобов'язання гаранта перед бенефіціаром не залежить у відносинах між ними від того основного зобов'язання, в забезпечення виконання якого вона видана, навіть якщо в гарантії міститься посилання на це зобов'язання. Це абстрактна угода. Однак це ще не означає, що банківська гарантія може видаватися при відсутності основного зобов'язання. Крім того, гарант може відмовитися від виконання вимог бенефіціара якщо доведе, що бенефіціар діяв свідомо на шкоду гаранта. На цих позиціях знаходиться закордонна практика, яка виходить з того, що доказ обману - єдиний виняток з принципу незалежності банківської гарантії.

В Інформаційному листі Президії ВАС РФ від 16 лютого 1998 року N 29 говориться, що у випадку зловживання правом з боку бенефіціара, гарант може призупинити платежу до прийняття судових заходів. Однак слід мати на увазі, що практика застосування статті 10 ЦК РФ грунтується на досить широкому суддівському розсуді.

У п. 2 ст. 369 ГК РФ передбачається, що за видачу банківської гарантії Принципала повинен виплатити гаранта винагороду. Це винагорода може виплачуватися як в момент видачі гарантії, так і після виконання гарантом зобов'язання по банківській гарантії.

Термін, на який видана гарантія, є суттєвою умовою гарантійного зобов'язання. При відсутності в документах, що містять гарантійне зобов'язання, вказівок про термін, на який воно видано, гарантійного зобов'язання не виникає.

Банківська гарантія відрізняється від поручительства, по-перше, за суб'єктного складу (гарант, Принципала, бенефіціар). По-друге, вона хоча і пов'язана з основним зобов'язанням, але все-таки має самостійне значення. По-третє, вона є односторонній угодою. І в цьому сенсі вона краще для бенефіціара, так як у правовідносинах банківської гарантії не враховуються претензії і заперечення принципала до бенефіціару, які стосуються того зобов'язання, виконання якого вона забезпечує. Стосовно до поняття банківської гарантії існує ряд нюансів у цивільному та банківському праві.

Гарантом може бути тільки кредитна організація або страхова організація.

Однак слід враховувати, що не всі кредитні організації мають таке право. Банк Росії встановлює допустиму поєднання банківських операцій для небанківських кредитних організацій (ч. 3 ст. 1 Федерального закону "Про банки і банківську діяльність"). Тому нормативним актом Банку Росії передбачається, що банківські гарантії можуть видавати банки та небанківські депозитної-кредитні організації (НДКО). Що ж стосується банків, то вони здійснюють всі банківські операції, передбачені в ст. 5 Федерального закону "Про банки і банківську діяльність" якщо тільки у них не відкликана або не припинена відповідна ліцензія. Але треба враховувати, що при певних умовах, Банк Росії може обмежувати або забороняти проведення не всіх, а певних банківських операцій, у тому числі й операції з видачі банківської гарантії. Тому в інтересах бенефіціара повинна з'ясовується не тільки цивільно-правова, а й банківська правоздатність гаранта, якщо таким є кредитна організація.

Банк Росії, теж має право видавати банківські гарантії, але тільки російським і іноземним кредитним організаціям, а також Уряду Російської Федерації. Це, по-перше, а по-друге, він може видавати їх тільки в тих цілях, які передбачені в Федеральному законі "Про Центральному банку Російської Федерації (Банк Росії). (В ст. 46 зазначеного Закону). При цьому згідно ст. 84 цього ж Закону, територіальні установи Банку Росії не мають права видавати банківські гарантії без дозволу Ради директорів. Поняття "банківська гарантія" охоплює не тільки гарантію, що видається кредитною організацією, але й гарантію страхової організації.

Ініціатором банківської гарантії є принципала. Він зацікавлений в тому, щоб укласти угоду з кредитором, забезпечивши його банківською гарантією. За його прохання видається банківська гарантія. Однак угоду про банківської гарантії не обов'язково. Банківська гарантія - угода односторонняя і абстрактна: її реалізація не залежить від підстав її видачі.

На практиці угоди між гарантом і принципалом зустрічається, але воно аж ніяк не обов'язково. Його наявність або відсутність НЕ коливається дійсність виданої гарантії.

Правовідносини між гарантом та бенефіціаром з приводу гарантії виникає з моменту подання бенефіціаром письмової вимоги про сплату грошової суми, яка вказана в банківській гарантії. Характерно, що ст. 368 ГК РФ не передбачає угоду між гарантом та бенефіціаром. У ній передбачається письмова форма банківської гарантії, але як одностороннього зобов'язання гаранта перед бенефіціаром. Разом з тим норма цієї статті не вимагає укладення будь-якого окремого письмової угоди між ними. Тому гарант, зокрема, не має права посилатися на те, що він не знав, прийняв чи умови банківської гарантії бенефіціар, якщо тільки в самій гарантії це не обумовлено.

Конкретний бенефіціар може бути не зазначений в банківській гарантії. Це може бути банківська гарантія, видана на бенефіціара, що в момент видачі банківської гарантії ще невідомий. Наприклад, Принципала, бажаючи отримати кредит, має банківську гарантію, під яку може видати кредит той банк, якого влаштовує така банківська гарантія.

На відміну від бенефіціара, навпаки, Принципала, повинен бути конкретно зазначено в банківській гарантії. Адже в ст. 368 сказано, що банківська гарантія видається на прохання принципала. А з проханням про видачу банківської гарантії може звертатися тільки конкретний принципала. Тому якщо в банківській гарантії не вказан конкретний принципала, то це тягне за собою її недійсність.

Може скластися така ситуація при якій, скажімо іноземний банк готовий надати банківську гарантію, на прохання своєї дочірньої організації, яка виступає у ролі бенефіціара, за відсутності конкретного принципала. У цьому випадку принципалом може стати та організація, яку вибере для своїх цілей бенефіціар для того, щоб, скажімо, розмістити грошові кошти, на самих вигідних умовах. Однак у цій ситуації є ризик, що Банк Росії не візьме до уваги таку гарантію, аналізуючи фінансову звітність кредитної організації. Це може призвести до застосування до кредитної організації санкцій, передбачених банківським правом.

Банківська гарантія - зобов'язання, яке виникає у зв'язку з основним зобов'язанням принципала перед бенефіціаром. Однак воно є додатковим і самостійним зобов'язанням по відношенню до договору між бенефіціаром і принципалом. Якщо принципала не виконає в строк своїх зобов'язань за основним договором, то гарант бере на себе зобов'язання здійснити платіж за свій рахунок. Для цього бенефіціар повинен пред'явити йому письмову вимогу про сплату грошової суми, зазначеної в банківській гарантії. При цьому зазначається, в чому конкретно полягає порушення принципалом основного зобов'язання, в забезпечення якого видана банківська гарантія.

Видача банківської гарантії - це банківська операція (ст. 5 Федерального закону "Про банки і банківську діяльність"). Як угода вона регулюється цивільним законодавством, а як банківська операція - банківськими законами та нормативними актами Банку Росії. Застосовуючи цей спосіб забезпечення зобов'язань, слід враховувати, що по відношенню до кредитної організації Банк Росії висуває певні вимоги. Так, наприклад, забезпечення банківською гарантією деяких зобов'язань має відношення до формування резервів на можливі втрати по позикової заборгованості. Розмір цих резервів залежить від якості забезпечення та рівня кредитного ризику. У деяких випадках якість забезпечення, передбачене нормативним актом Банку Росії тільки для цілей визначення розміру зазначених резервів, визначається наявністю банківської гарантії.

Банківська гарантія в деяких випадках може мати відношення до розрахунку нормативу достатності власних коштів (капіталу) банку, за рахунок впливу на коефіцієнт ризику (наявність банківської гарантії виконання контракту від першокласного банку).

Є й такі вимоги Банку Росії, які визначають ті банківські гарантії, які можуть бути прийняті в забезпечення по облігаціях кредитної організації в зв'язку з їх випуском і реєстрацією. Норми банківського права, що регулюють інститут банківської гарантії, системно взаємопов'язані з податковим правом, митним правом.

Видача банківських гарантій вказана в статті 149 НК РФ серед інших здійснюваних банками операцій, які не підлягають оподаткуванню.

У частині формування кредитної організацією резервів по сумнівним боргами та інших резервів, які зменшують її оподатковувану базу треба враховувати деякі норми, закріплені в статті 266 НК. Зокрема, сумнівним боргом зізнається будь-яка заборгованість перед платником податку у випадку, якщо ця заборгованість не погашена в терміни, встановлені договором, і не забезпечена, окрім іншого, банківською гарантією. Тому кредитним організаціям, що формує резерви по сумнівним боргами по відношенню до заборгованості, що утворилася у зв'язку з невиплатою відсотків за борговими зобов'язаннями, треба звертати увагу на наявність банківської гарантії.

Банківські гарантії як забезпечення виконання зобов'язань використовують митні органи при видачі ліцензії на установа митного складу (лист ГТК РФ від 3 квітня 1997 р. N 02-06/6120). Їх застосовують в забезпечення сплати митних платежів (лист ГТК РФ від 7 квітня 1997 р. N 01-15/6386).

При певних умовах, банківські гарантії використовуються і при проведенні торгів на закупівлю товарів для державних потреб або проведення підрядних торгів на будівництво та реконструкцію об'єктів.

Банківська гарантія - одностороння угода.

Банківська гарантія вступає в силу з дня її видачі, якщо в гарантії не передбачено інше. У Додатку до інформаційного листа Вищого Арбітражного Суду РФ від 15 січня 1998 р. N 27 "Огляд практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням норм Цивільного кодексу Російської Федерації про банківської гарантії" роз'яснюється, що для виникнення гарантійного зобов'язання не потрібно извещения гаранта про прийняття бенефіціаром гарантії , якщо інше прямо не передбачено в тексті гарантійного зобов'язання.

внутрибольничная инфекция гигиена